本文通过案例讨论了软件的版权问题，指出版权是涉及源程序。根据源程序编译的目标代码不是一种作品的复制器，因此不受相应源程序的版权保护。——编者
背景
我们接受的有关事实如下：原告Midway在本国制造和分发一种叫做外星人（Galaxlan）的电子游戏机 · 游戏是用硬币操作的，而目的在于吸引花钱的顾客，顾客玩这种游戏如同一个人能够玩乒乓球游戏机那样。
外星人游戏外星人游戏实际上是一台带有附属可见显示（彩色电视显像管）的小型计算机，当投入一枚硬币时，机器进入所谓“游戏方式”。计算机产生的图像——诸如五颜六色的有翅“外人”从其护送飞船离开并向下猛扑来攻击顾客控制的火箭船——显示在电视屏幕上。顾客用它认为合适的“移动”来响应；通过拉一个杆和按一个开关，顾客调整其“火箭/导弹发射器”的位置并向静止的图像和俯冲的“外人”发射导弹。
移动传送到计算机并由计算机加以分析，在电视屏幕上显示出适当的结果。例如，当顾客获得一次对一条外人火箭船成功的“击中”时，电视屏幕描绘出外人船爆炸成为五颜六色的闪光的情景。另外一些图像代表外人发射的导弹，如果顾客没有足够迅速地将其船移动出弹道，则其图像爆炸而消失，相对的船图像的“碰撞”也形成这样的爆炸。
机器还有“吸引方式”的功能，在不用时，机器连续不断地重复游戏的说明和一个短的模仿游戏系列，目的在于吸引顾客。
只读存贮器（ROM）本案件涉及的机器组成部分主要是只读存贮器，它是包含用化学方法印制在一块硅片内的成千上万个微小开关的小电子电路。
当原告决定将外星人游戏机投放市场时，他大概要雇佣一位计算机程序设计人员来开发一种控制外星人机的响应的程序（软件）。通常，这一费时费力的过程应该从下述情况的一系列说明的列表开始：
当投入硬币时，在屏幕上闪现出“New Game Begins”（新游戏开始）。
然后，使一个有翅外人火箾船图像脱离编队并俯冲穿过屏幕。
如顾客在满足如此这般的公式的地点和时间发射一枚导弹，则外人图像“爆炸”。否则，外人继续跨过屏幕的另一侧。
返回第二步并重复这一序列。
通常，下一阶段是程序设计人员川一种正式计算机语言（如BASIC或FORTRAN）写出这一过程，称为“源代码（源程序）”。这也是一个费时费力的过程，当程序设计人员完成这一过程时，就写出了外星人游戏源程序，该程序全面地描述该机器在响应顾客的许多不同的可能移动时的工作。该文件可用源代码（一种专门的英语方言，如BASIC）写出。
该源程序不能直接用来操纵外星人机。源程序必须经过处理成为所谓机器可读的形式。结果通常是一条具有磁化和未磁化部分（所谓1和0）系列的磁带，然后，这条磁带和其他设备合作，而使该程序可由计算机使用，在本案件中，用它来产生一个“已装入的”只读存贮器。已装入只读存贮器的芯片包含固定组合模式的微小开关联接，与磁带的1/0系列相对应。
芯片内的和磁带上的1和0组合模式称为“目标代码”。和源程序不同，目标代码人们读不懂。它由源程序编译而得出，与该源程序有一定关系，但不是直截了当的关系。为了讨论方便，我们把由一种源程序编译出来的目标代码，称为该源程序的目标代码“对应物”。
这种游戏源程序目标代码对应物一旦已装入只读存贮器放到外星人机中，它可以和机器相互作用而使游戏方式图像出现在显示器上。从顾客的移动导出的信号馈送给计算机；它根据只读存贮器的目标代码（外星人源程序的目标代码对应物）改变“游戏方式”显示的表现。此外，这些只读存贮器包含吸引方式数据，它和机器相互作用而使它重复地显示吸引方式模仿游戏系列。
这样，这些只读存贮器产生两种可能形式的有声可见显示，一种形式是固定模式，外星人机连续重复同一吸引方式显示。另一形式是响应在游戏方式期间不同瞬间游戏者的移动而连续地变化，而且可以演出数百万不同的这样的外星人游戏序列。
原告与被告的行为原告开发了这些只读存贮器后，把它们插入外星人游戏机中。起初，原告在显像管屏幕上贴了一个标签，具有实际上是“1980 by Midway Mfg. Co. ”形式的版权通告。随后，原告可能修改了其只读存贮器的制造，使机器在每个工作循环开始时在显示屏幕上闪现同样的通告。
原告在美国版权机关登记了固定在两盘录像磁带中的宣称著作权著作的版权申请。一盘显示出外星人吸引方式。第二盘录像带显示一种实际的游戏方式游戏系列（成千上万的或上百万的可能出现的单独外星人游戏系列之一）。原告没有为其源程序登记版权申请。
被告将游戏机进口到美国，该机包含的只读存贮器在一切物质方面都和原告的机器的只读存贮器是相同的。也就是说，它们包含同样的目标代码而且图像方面的工作也和原告的外星人机一样。看来被告在没有得到原告许可的情况下取下了原告的只读存贮器，并把它们“卸载”——也就是用电子方法复制它们。至少，某些被告的机器也重复地显示同样吸引方式系列，这个系列是原告登了记的。
游戏没有取得版权
如果美国国际贸易委员会只是根据原告的版权通告和申请登记不完全符合正式手续，或者他的作品缺乏艺术价值来处置这一案件，将是错误的。原告的通告可能并无缺陷，即便有缺陷，或许可以补救。登记（虽未给该程序登记）并非在第337款下版权合法性或诉讼惯例的条件。创造性和艺术价值也不是版权的必需品。决定性的是不论原告有什么版权，都不包括游戏本身。
总之，如果该委员会根据任何上述理由，而不是根据实质的版权法和不正当竞争法（我们现在转向后两者）来处置这一诉状，那就错了。而且，就吸引方式来说，原告或许有一个有效的侵犯版权赔偿要求，可据此在一个美国区法院进行侵犯版权诉讼。
“盗窃”目标代码不是侵犯版权
我们现在转向什么是我们认为在本案件中出风的主要实质性版权法问题，就是现在的美国版权法是否授予原告任何权利来防止“盗窃”装入其只读存贮器中的目标代码。就是说，被告卸下（取出）原告只读存贮器中的内容并将该内容装入他们自己的只读存贮从而使他们的机器与顾客的移动相互作用而进行实质上与外星人游戏相同的游戏是否侵犯版权？
可以设想，外星人源程序的开发，和通常的软件开发一样，包含大量的劳动、花费、智力成就和创造性；目标代码是该源程序的对应物。还可以设想，如果原告已登记该源程序的版权申请，他可以向美国区法院提出申诉以制止任何人制作或出售该源程序的“复制品”（例如静电复制品）。然而，正如我们下面说明的，现在的美国版权法并不禁止别人从只读存贮器取出目标代码，将代码装入另外的只读存贮器和使用与出售该只读存贮器，尽管该目标代码是已登记版权的源程序的对应物。
目标代码不是一种作品的复制品（拷贝）。侵犯版权主要是制作、出售或租赁有著作权的作品的“复制品”（多看17 U. S. C. §§106，501）。“复制品”由17 U. S. C. §101部分地定义为以某种形式将一种有著作权的作品固定在其中的物质物体，从它“可以感知、再现，或以其他方式传播该作品”；传播可借助机器，这里正是如此。主要问题是被告的行为是否构成侵犯版权，在这里侵犯版权意味着制作、出售或租赁版权法认为是原告有版权的源程序的“复制品”的东西，我们认为被告没有侵犯版权，因为只读存贮器及其目标代码并不是“复制品”，像法律和判例法使用这个术语那样。
简而言之，目标代码不是在美国版权法保护下的“复制品”，因为它是人们不能理解的。复制品必须是可理解的。到现在为止，被认为可在版权法下保护的每一事物都是可由人们的视觉或听觉感知的。一本书人们可以读。音乐录音人们可以听。艺术作品（图画，雕刻品）人们可以看。这些例子的每一种的基本作品都是打算让人们智力理解的。但作为有版权的源程序的对应物的目标代码，是人们不能理解的，而且也不打算作为向人们传播的媒质，这种目标代码是打算在一台机器的操作中使用的，而不是记录人们可理解的某些东西并根据命令将它放出以便理解。
诚然，外星人机的目标代码和游戏者合作，最终将产生一个可理解的可见显示（游戏方式），这种显示的任何一个“固定”的例子（数百万可能的显示之一），可认为本身是一种可取得版权的声像作品的一个复制品。这里用于吸引方式的游戏的记录例子是这样一种固定复制品而且是可以取得版权的。但没有任何其他可能的作品是固定在或包含在只读存贮器的目标代码中，因为每种这样可能的声像作品仍然是未固定的，或许和一位尚不知晓的游戏者合作只演出一次，以后再也不演出，除非另一游戏者莫名其妙巧合地给外星人机输入完全相同的移动（一个概率无限小的事件）。
在这一点上，一个源程序的目标代码对应物和盒式或录像磁带大不相同，后者可以固定或包含歌曲或戏剧。磁带总是包含同样的内容或情节的。但外星人目标代码并不产生固定的结果，而是它每次操作，将引起该机器给出数百万不同的外星人可能演出的任一种，取决于输入的偶然事件或其他随机因素。
正如我们将表明的，缺乏对人们传播的固定信息造成外星人目标代码不能承受美国法律的版权保护。目标代码不能（1）作为包含在该源程序内有版权的作品的复制品间接受保护，或者（2）作为直接固定一个有版权的作品的复制品而本身成为版权的主体，或者（3）作为基于源程序的派生作品而受到保护。
目标代码不是源代码的复制品首先，目标代码本身不是包含在源代码中的书面作品的复制品。一个理由是Data Cash审判法庭给出的——一座桥的图纸的一个复制品是该桥的另一张图纸，而不是桥本身；一个源程序的复制品是一个源程序，而不是一个只读存贮器。这是关于“复制品”意义的常识，而且是该法庭依据以前的版权法采纳的。第二个理由也是Data Cash审判法给出的，那是美国宪法Art（条）1，§8，C1.（项）8授权国会通过只给作者的“写作”以专有权来保护他们，而一个只读存贮器是一种实用物体而不是一种“写作”。
第三个理由从新法案的101和102款找到，我们现在要转向该法案。1981年4月29日提出建议（总法律顾问给该委员会的备忘录），1976法案的102款或其立法史“似乎否决Date Cash法庭[1979]裁决”，该裁决拒绝了版权保护对目标代码形式的计算机程序的适用性，该论点没有得到很好的支持。诚然像备忘录报告的那样，该法案102款表达了国会无视怀特史密斯出版公司（White Smith Pub Co. ）和阿波罗公司（Apollo Co. ），209 U. S. I. （1908）诉讼的判决的意图，到现在为止它禁止对同定在留声机唱片、磁带和类似东西中著作权作品的版权保护，但不要误认为结论是1976立法“否决”了一个1979司法判决。1976法案，无论是原来颁布的还是近来由1980计算机软件版权法案，公法96-517（1980年12月12日）修改的，都没有为目标代码状态（即从书面作品变换成只读存贮器形式以便用来操作一台计算机后，如这里涉及的情况）的计算机程序提供版权保护。
已经指出，“复制品”由17 U. S. C. §101定义为物质物体——（1）其中“固定”了潜在的作品和（2）从它可以“感知，再现，或以其他方式传播”该作品。101款用同样的术语定义“固定”（fixed）——包含（具体化）在一个稳定的“复制品”中，从它可以“感知、再现或以其他方式传播”该作品。如果目标代码可看作一种有著作权的作品的复制品的话，这些定义强迫我们承认人们存在着对目标代码信息的潜在感知器官和传播（通信）器。但人们不能理解只读存贮器中的目标代码；目标代码对人的感知器官是完全不可理解的。在1976法案下，和在以前的版权法下一样，不能对人的感知器官传播信息的物理物体不是“复制品”。
源程序可直接被懂得书写该程序的英语“方言”的人感知或向这些人传播。对其获得版权可能性的怀疑似乎依靠1980修正，但这个法律并未改变目标代码的状态。1980修正给1976法案101款增加了如下的“计算机程序”的定义：
一个“计算机程序”是一组语句或指令，直接或间接地用到一台计算机中以便产生一定的结果。
也用一个替代款取代了1976法案的117款，以前，117款规定，不应将1976法案理解为由该法律达到的什么阶段而改变计算机程序的合法状态（由于它本身的发展，由于1978年1月1日1976法案的生效期。）。1980法案撤销这一规定，使1976法案完全适用于程序，而且在117替代款中将程序的档案复制品的制作和程序的进一步改制授权到它们的复制品的合法所有者手中。
这种法律的1980改变似乎只强调在版权法下源代码和目标代码的不同状态，向国会推荐制定117款的报告中给出了两个改制的例子，一个例子是“将程序从一种高级语言变换成另一种以便于使用”——例如从Basic变换成Fortran. 这显然是对源程序的一种引用。另一个是“给该程序增加特点”，也是需要人们修改他们可理解的一种程序的过程，这必然意味着通过处理可理解的复制品来实现。（也就是说是源程序而不是目标代码）。
无论如何，1980修改并不改变“复制品”和“固定”的1976定义，因而在1980修改后目标代码仍具有它在1976法案（在无视老的117款后）下的状态。正如已经指出的，目标代码不是1976法案的定义下的“复制品”。
目标代码是不能取得版权的。再者，目标代码就其本身而言是不能直接作为著作权作品而取得版权的。当一个作品第一次面定在一个复制品（拷贝）中时，它是“创造的”。如前提出，当一个作品包含（具体化）在一个复制品中并从它可感知或以其他方式传播该作品时，该作品是“固定的”。因为目标代码不能由人的感知器官感知或传播到人的传播（通信）器，所以它不是一个复制品，因而不是一种承受版权的作品。其次，目标代码并不符合17 U. S. C. §102（c）提出的七种可取得版权的作品的任何一种。然而，计算机目标代码却自然而且公正地符合102（b）款描述的明确排除在版权之外的作品类型。
目标代码不是派生作品。包含一种著作权作品的源程序的目标代码对应物不是一种基于先存作品的“派生作品”。一种派生作品是基于先前的作品的著作权新作品，包含可以感知的和可认识的成分，它的例子是先前的作品的一种翻译本，它的编辑和修改版本，改编为剧本或类似的。—种派生作品的可获得版权的成分不是取自先前作品的，而且派生作品作者新创造的和有独创见解的。首先，将一个源程序编译成目标代码，甚至说它需要最少量的创造性（在派生作品案件中说明的）也成问题，因为这种编译是由计算机例行公事式地完成的。无论如何，仍然是不可回避的“复制品”问题。和原始作品一样，派生作品也必须是创作的（即固定在一个“复制品”中），以便承受版权保护。派生作品对人们来说不能比其他著作权作品在可感知或以其他方式传播方面稍差。因此，目标代码不具有比原始作品或者原雉源代码作品的复制品更高的状态，像派生作品那样。
目标代码是功利的。将目标代码保存在只读存贮器中承受版权法是和在1976法案中延续的美国版权法传统原则相反的，版权法区分了两个方面：有用或功利物品是一个方面，在人们之间传播信息的物品是另一方面。椅子、盐碟和灯架是前者的例子；书、乐谱、地图和招贴是后者的例子，现行法律通过下列措施继续这一区别：使有著作权的有用物品作品只限于“目前它们的形状方面而不是它们的机械或功利方面”（17 U. S. C. §101），和只限于结合在它们的设计中的智力上可理解的特点，这些特点可从物品的功利方面分别识别出来并可独立地存在。
我们认为预定的用途——功利的或传播（通信）的——是决定只有在机器帮助或干预下才可从它感知信息的物质物品（如只读存贮器）是否著作权作品的复制品的试金石，如果该物品的首要预定用途是功利的，在这种意义上该物品本身完成一种机械的或功利的功能，或者与机器互作用来完成上述功能，则该物品不是一件复制品而且也不在版权法的保护之内，只有该物品的首要预定用途是作为存贮信息的媒质和把信息抽出向人们传播的，该物品才是一件复制品而且在版权法的保护之内。
功利/传播的区别反映出关于专利和版权的宪法条款的两个基本目的。它们是（1）促进有用的技艺进步，通过授予发明者专利以保护其发明——硬币（钱）的功利面；和（2）促进知识发展，通过授予作者版权以保护其著作——硬币的传播（通信）面。1976版权法案的101和102（b）款承认这种区别并将版权限制在物质物体的非功利方面，而把功利方面的保护留给美国的专利法或普通法。这种区别坚强地认识到发明的功利作品和著作权作品在我们的经济和文化生活中起着不同的作用，我们通过著作权作品进行传播（通信）和分享社会的、经济的、政治的和文化的思想。
最离法院早已承认智力劳动的表达和传播（通信）成分（可在版权法保护下的）和功利成分（不能受版权法保护的）的区别。在Baker和Selden的案件中［101 U. S. 99（1879）] 。该法院允许别人在一种新的会计系统中使用一本书的作者开发的会计格式，使用这些格式是实现这个新系统所必需的。在这种裁定中，该法院描述了版权和专利法各自的职能范围，前者处理“运载信息……和包含详细解释”的作品，而后者处理书籍和其他传播手段运载的信息的使用。
[IEEE Micre，1982年2期]